我们离真正的法治还有多远?

我们离真正的法治还有多远?
建立真正的法治社会一直是我们的目标。根据我这些年在基层的观察,得出的结论是:中国自古以来就是一个“人情”社会,现在仍然是;虽然我们的法制建设取得了很大的成就,但目前我们离真正的法治还有非常大的距离。

支持上述结论最重要的事实依据是:在中国,人们办事的第一反应通常都不是想到法律,而是首先考虑有没有熟人、有没有关系,又或者是如何制造影响力以便让政府尽快介入等等,法律途径往往是被排到最后的。根据我的观察,这种思维几乎是人们的一个本能反应。只有在尝试各种努力都不成功或效果不好之后,人们才会心甘情愿地走法律途径。常规情形,比如孩子不能就近上学、申请办个什么证未被批准、车辆被扣等等,人们首先会设法“找人帮忙”,而不是提起复议或诉讼;特殊情形,比如工伤赔偿、群体欠薪、企业停业等等,首先找政府,政府不解决就静坐、堵路甚至围攻政府——建议他们去起诉?对不起,不去!

就群体欠薪而言,这些年太多见了,动不动就有关于“跳楼”的报道。我接触过一个实际上根本不是欠薪的案例:发包方严格按合同约定根据工程进展分期付了款,承包方也部分支付了工人工资,但最后承包方却鼓动工人去围政府,要求立即支付本应验收后才结算的尾款(大约10%)和工程增量的款项(按合同约定也须验收结算后才支付),最后发包方在政府压力下不得不立即筹款……这类案例在现实中非常多,最常见的情形通常是:发包方发包给有A公司,A公司转包或分包给B公司,B公司又分包给C公司,C公司把一部分工程包给自然人工头D,D又找到小工头E,E再找具体的工人……在珠三角发达地区,ABC之间一般都能够按合同约定付款,但C以后的环节,则很难按进度付款,尤其到了工人一级,全部做完才发工资是惯例。在这期间可能会发生C找D做了一部分工程后不满意,于是让D撤场,然后再找F,而D撤场的时候可能是拿不到钱的,可能是拖到工程完毕才补发,又可能是D拿了钱却全部放进自己口袋而不给工人发工资等等,这些类似的情形可能发生在C以后的任何一个环节。到最后,结果就是工人完工后发觉没有拿到工资,找工头,工头说上一级没给钱,还有的工头干脆在拿钱后跑路了(也有没拿到钱或未拿到全款而跑路的情况),于是工人们再往上找,一路追溯到C公司或B公司甚至A公司和发包方。这时候,C、B、A公司和发包方可能会拿出合同,说:我都已经按合同付款了!不关我的事!——从合同法上说,他们说的有道理。但从维稳角度,他们必须解决工人工资的问题。这时候政府就会给他们压力,责令他们先行垫付工人工资。所以现在一些工头也很聪明,所有的工程款无论拿到多少,一律不发工资,最后工程款项有争议时就带工人去“讨薪”,因为他们已经熟悉套路:工程款政府是不理的(必须通过法院起诉),但工人工资政府是必须处理的。曾听同事说过这样一个案例:在个大楼盘,某天突然出现二三十名工人要工资,工人情绪激动,要砸场。房产公司调动成百名保安过来,才把场面镇住。房产公司明确对工人说:工程款已经按合同给了某工程公司,谁请你们干活你们找谁去!后来政府介入,各方斡旋,免不了适当施压,才把事情平熄。作为工人,拿不到工资,他们是受害者,尤其在工头跑路的时候,他们的权益更是受到最直接、最快速的侵害。为何不能杜绝层层分包呢?我问过行内人,答复是:很少有那么大的工程公司能够固定养那么多工人(成本非常高),正规的分包之后,承包方基本都要通过不同的包工头来完成不同的工种,大包工头之下可能又有数个层级的小包工头,很难监管。包工头与工人之间一般没有合同,基本都是按行规完工付款,只要某一个环节出问题,就会引发连锁反应。现实中,工人“讨薪”的方式很多,连续数天围住人社部门办公室不走的也见过,做“跳楼秀”的也见过,现场打发包方或分包方代表的也见过。当然也有很理性、心地非常善良,善良到你想流泪的人。比如本人曾接待过一个工人代表,本来不是我处理的,工作人员向她做好笔录后她想找“局长”,误入我办公室。我于是听她说情况,原来是发包方付了款,但包工头拿款跑了。期间她提到一件事:做工的时候摔了一跤,门牙掉了几颗,去医院花了大约3千元。工头开始说你先垫着吧,我到时给你报销。结果拿发票给工头的时候,工头开始跟她诉苦,说做这个项目亏钱了,不能报销了。她跟我说:“……不报就不报吧,我想我自己也有责任,走路不小心嘛,也就算了……”多淳朴的人啊,我想。后来我跟工作人员了解情况后向她解:我们已经在做工作,案件也已向街道反馈,目前正在考虑向发包方施加压力,让发包方先垫付工资。她说:那个经理(发包方的)说了,只要劳动局的局长给他电话,他马上就给钱我们。我说:你相信他说的?她说:我当然相信啊,人家那么大的公司,也不差我们这几十万。我于是不得不耐心向她解释我们的工作流程,并且提醒她说这种情形,通常都要经历数次的来回谈判,政府不断地给压力,发包方最后顶不住了才会垫付,没有经理说的那么简单。我问她:“你想想,如果那个经理真那么有诚意给你们工资,他怎么不跟你一起过来和我们谈呢?”她想了想,说:“好象也是。”她还说他们原本计划去售楼部(发包方)静坐的,但经理说会叫警察抓他们,经理叫他们今晚来劳动局住,劳动局处理好了他马上给钱。我说:你们千万不能在这里住!这是扰乱社会治安,警察随时清场的,可能还会拘留。她问:那我们去售楼部,会不会也拘留呢?这个问题我没有把握回答,因为我确实无法判断警方到时会如何处理(但下班后在我们单位留宿确实是被强行清场的,因为上周刚发生过一单)。我说:只要你们不闹事,在售楼部警察应该不会有什么行动。她说:好,那我们今晚去售楼部。于是带着人离开了.

后来我一直向同事跟踪该事件的进展。事件的缘起类似于:承建商A(有资质)分包给B(无资质),B主要做土建业务,但为了多赚钱,游说A把外墙业务也包给他。A说你不特长这个啊。B说:没关系,我跟C(亦无资质)很熟,他专做外墙的,他会跟我一起做。于是A把外墙业务也一起给了B。后来A按合同约定付款给B,B也按协议如期付款给C,但C不知什么原因,一直不发工人(工人都是C的老乡)工资,最后竟玩起了失踪。工人最后就找A要工资。

A当然不肯轻易拿钱垫付,说你们去找政府,让政府把C找回来,一起把账算清楚,该给的钱我一定给。B则直接说没钱了……政府正介入的时候,工人们玩起了跳楼秀。两名女工站到了政府行政服务中心大楼的三楼平台边缘,其它工人围观(那些男人也真够窝囊的,让两名女性出头),消防、公安出动,弄了大半天才把她们拉回来。因为快过年了,出于人性化考虑,也没拘留,只是训诫谈话。这下子A无论如何也得表态了,磨了几次,最后愿意拿出4万元当工人们的回家路费,再也不肯多给一分了,毕竟合同白纸黑字,有工程款签收单,一应俱全。政府也无法再施加更大压力,向工人方解释清楚形势,工人也觉得已经争取到最大限度,收钱回家。至于他们以后如何向C追工资,就不得而知了。

这个案例,如果政府不出面,就没有平熄的可能。维稳途径虽然是中国特色的一个畸形产物,但在现实中确实也能缓解或解决一些实际问题。此案例如果完全走司法途径,工人估计连路费都拿不到,因为他们只与C发生法律关系,甚至可能与C的关系也无法证明,因为他们连劳动合同也没有。更主要的是快过年了,司法途径他们根本等不起。这些年来,我没见过哪一宗是因工资问题而向法院起诉的。人是“理性”人,人们之所以作出此种行为,是因为以往的经验或类似案例告诉他们,这些方式是相对而言比较有效的方式。这就形成了一个怪圈:人们越倾向于非法律途径,法律的权威就越弱化;法律的权威越弱化,人们就越倾向于非法律途径。
建筑行业是最容易欠薪、最需要通过维稳途径处理、最令政府头痛的行业,当然也有少数的例外。三年前我单位有个小基建和装修工程,因为我们就是负责处理劳资纠纷的,在这方面自然特别注意:劳动部门的工程如果还出现劳资纠纷,岂非让人笑掉大牙!工程是一位副局长分管的,最后当然顺利完工。他怎么做的呢?其实也很简单。每到按合同划款给施工单位的时候,他就召集各个工种的工人代表过来,说:我们将在什么时候给承包方划款,你们一定要注意了,记得向承包方要工资。一周后你们把工人领取工资的签收表拿一份原件给我们保存……

下面我再说一个群体欠薪案件,看看现实中工人们是如何充分利用“维稳”这个资源的。一酒店,在当地规模挺大,大约十个股东,因为管理混乱等原因,累积亏损过千万,工人工资拖欠250万左右,水电费也欠下不少。有一天物管突然关水关电,就这样停业了。股东之间相互扯皮的同时,工人一早已经骚动起来。人社、公安等部门第一时间进场沟通,几次三番地向工人们解释欠薪问题可以提起劳动仲裁,人社部门将第一时间作出裁决并交付法院执行。预料中的,这种情形不可能有人去仲裁,初步的沟通最终仍然无法阻止工人的集体行动:拉横幅、围政府、堵路、发微信散发消息、图片等等,同时进行。一时各种谣言满天飞,整个“饮食一条街”基本无生意,公众亦人心惶惶。公安迅速拘留了两个带头堵路的头目,各部门也各司其职,督促各股东迅速筹款发工资的同时,与工人代表持续协商,努力安抚工人情绪。不断的开会,熬夜,沟通,洽谈,解释,不一而足。各部门领导非常明确、肯定地跟工人代表说:这些股东都是本地人,目前公安都找得到,筹款发工资不是问题,这么多部门既然介入,一定有把握把这件事处理好,你们不要急,耐心一点。工人的情绪有所稳定。此后,各部门迅速运转,但股东们一时并未能达成一致意见,这个说,是张三经营不善引发的,他要负主责;那个说,我是小股东,你们让大股东先拿钱;那个说,我虽然股份最多,但我现在实在没有钱……这些股东在当地也都深耕多年,基本都是有头有脸的人物,可能也有点不见棺材不落泪的意思。正在各部门积极研究如何促使股东们第一时间拿出现金的时候,工人那边等不及了,第三天(即堵路之后隔一天),在保安队长及几个“按摩姐”的带领下,一大帮工人上了酒店楼顶,扬言不立即全额拿到工资就跳楼,一时形势非常严峻。各部门立即启动紧急维稳程序,人社、公安、消防等全部派出业务精干到场。大家都清楚,这种情形下不可能有真正的跳楼者(“作秀”而已!),但很多工作必须做,哪怕是做出来给公众看也要做。万一真出什么意外,谁也承担不起责任。公安部门的领导为此事特别生气,一方面对股东进行诫勉谈话,放言再不拿钱就立即按刑法276条(恶意欠薪罪)处理,一方面在随后的协商中非常严厉地把工人代表训了一顿……大约7、8天后,事件终于稳妥处理,资金筹集到位,工资现场发放。对于正常上班族而言,7、8天也就一周多一点点,也许不知不觉就过去了,但对于介入此事件的各部门工作人员而言,却是一个非常漫长的过程,每晚熬到两三点是常有的事。发工资那天,我提前获悉公安会有所行动,对现场就特别留意。果然,那最后几个工人来签收工资的时候(就是煽动跳楼秀的那个保安队长和那几个“按摩姐”),被一一带上了警车。这些人完全没料到会被拘留,保安队长剧烈反抗,硬是不肯上车,不断地大喊“警察打人了”,但没有任何人理他,工人们都已领到工资,而且一早已被指引离开现场了。几名警察干脆利落把他按倒在地,戴上手铐,推上警车,立即开走(现在回过头来看,如果在抓捕过程中出现意外,会不会又一个雷洋案?)。抓这几个人的特别之处在于:警方没有在跳楼秀现场采取行动(担心引发更大的冲突),而是等到事件基本处理完毕之后再行动。诚然,拘留这几个人完全符合法律规定,不过,那时候事件已基本处理完毕,拘不拘留其实对事件已经没有影响。一名警察曾私下说:一定要拘留,不拘留我们心里不平衡!——当然,估计他有开玩笑的味道。在这个事件中,我们看到,“维稳”对工人的吸引力远远大于法律,当他们可以选择的时候,法律途径一定是排在最末位的考虑。因为他们的经验告诉他们:闹得越大,收效越快。日积月累,“越不选择法律途径,法律就越弱化;法律越弱化,就越不选择法律途径”的怪圈就形成了。

由于工作关系,我对工伤类案件接触较多。以我所接触的案例而言,已经参保的,通常会走工伤认定程序,这不会有太大问题;没有参保的,双方协商赔偿,问题往往就出在协商环节上。一般的伤害(未参保),双方大多能谈妥,谈不妥的大多也能够正常申请仲裁、起诉。比较复杂的是未参保的工伤死亡案件。我所遇到的工伤死亡案件,没有一起是通过仲裁、起诉解决的,全部是协商(谈判),这种协商几乎全部由政府介入。政府的介入很多时候是因为涉及到安全生产事故,安监等部门不得不介入;某些情形可能不涉及政府,但当事人双方自行谈判时可能会有过激行为,即可能会产生“不稳定因素”,又或者是有些当事人明确要求政府介入(比如希望政府给工厂压力或是厂方希望政府出面安抚家属过激情绪等等)。总之,最后的结果就是政府自始至终深陷其中直至双方达成协议。政府的介入通常涉及一系列的部门:安监、人社、维稳、公安、建委、社区等等。有些案件可能只涉及某一部门,但其它部门也需要派人到场以示重视(否则出了维稳问题,谁也承担不起)。最典型的一个案例是几个部门陪着双方当事人谈了整整10天,天天谈,天天陪。当事人就是不起诉,自始至终要求安监部门给发包方和施工方压力,但发包方和施工方又因资金周转、债务缠身等原因拿不出家属希望拿到的现金。经有关部门调查,发包方欠债数百万,施工方是个刚成立的小装修公司,刚接了第一单业务就出了事。谈判后期,家属方请来了“专业人员”(社会上专门帮忙处理工伤死亡谈判、向对方施压要钱的人,当然这种所谓的“帮忙”是收费的),结果也并无好转。最后家属不得不同意分期付款。但协议约定日期过后施工方还是拿不出钱……这个案件是我见过谈判时间最长的一个案件(前后经历的时间不算长,但谈判的时间最长)。这个案件的发包方和施工方,倒是希望走法律途径,说法院判决怎么赔就怎么赔;伤亡方则相反,自始至终坚持不走法律途径,不见现金绝不罢休。适值当地政府的“维稳”关键期,政府不敢掉以轻心,所以相关部门整整10天陪着双方扯皮。发包方和施工方之所以提出走法律途径估计就是因为没钱,能拖则拖的心态。

还有一个案件也很典型:单位参了保,工人在岗位上出事故死亡。按说这种案件最简单,直接办理工伤认定、社保基金支付工伤待遇就行了,根本不用什么协调会,但这个案件却经历了比较复杂的处理过程:家属来了一大帮人(明显看出有些是“专业人员”),要求120多万。厂方当然不愿意,说已经参保,应由社保部门按政策支付待遇。家属说社保归社保的,社保给多少我不管,反正我要拿120万。厂方说那你去起诉好了。家属当然不会起诉,全部到厂区静坐,厂方报警,警方出警,因家属并无过激行为,只能原地观察,于是各方陷入僵持。政府部门介入,主持调解,向家属解释政策,说清楚现行法律法规是怎么赔偿(大约50多万),家属不听。政府不断地表态说你们谈不了就走法律途径吧,但家属根本没有这个意图。持续数次,现状如故。到后来,只要政府部门一发表意见,死者妻子就在会议室大哭,谈了很多次都没什么进展。幸而这家工厂效益还比较好,最后同意在社保待遇之外再另加40万元(当然这40万是逐次谈判不断提高的结果)。家属仍然不肯,准备去堵交通要道,人已聚焦到了路边,好在最终没有实施,没有酿成太大影响。后来家属全部到所在的镇政府大门口“站岗”,打着横幅。政府不得不动用强制措施,警察和保安迅速控制所有“站岗”人员。当然,事情也就很快解决。一拘留,家属就立即表态说愿意与厂方签定协议了。这个案例的特殊之处在于:单位给工人参了保,家属在社保待遇范围之外另外提要求。当然,客观地说,多少钱都补不回一条生命,就算给到200万,也无法弥补家属的伤痛。举这个例子只是想说明:实践中人们处理矛盾时的第一反应是非法律因素,人们很少考虑法律法规怎么定,而往往只把法律法规作为一个谈判筹码。事实上,哪一方也不想出事故,但既然事已发生,遵循法律法规办事,就应该成为共识。如果各方都强调自身的特殊性,都在具体的事件中力争于法律范围之外给予特殊考虑,久而久之只会形成所谓“潜规则”,与“法治”目标背道而驰。

在各类工伤死亡案件的调解过程中发现,由于双方会首先选择“谈”,最后能“谈”到多少就取决于双方的实力博弈。这类案件,有时是工人家属方强势,有时是单位强势,具体哪方强势并无固定规律,完全取决于具体案例中双方可利用的各种资源,偶然因素很多。比如某些案例,原本工人家属方弱势,但后期“专业人员”介入,可能就马上变成强势。有些单位在发生工伤后高度重视,调动一切所能调动的资源,这时它无疑会成为强势的一方,如曾有家地产公司在与亡者家属协商的时候,找了近20个壮汉镇场,最后的结果是100%一分不差参照社保标准给了钱。其实该公司自发生伤亡事件开始就打算参照社保标准给钱,但又担心家属闹事提过高要求,于是才找了那些壮汉。如果全部参照当地社保部门计算的工伤死亡待遇标准,各个案例的赔偿额应该是相差无几,但实践中由于前述原因,各案例的赔偿数额相去甚远,多则100多万,少则二三十万。作为调解方的政府部门,被裹夹在两者中间,也颇为被动,左右不讨好,最后还要被人骂。家属拿少了,认为是政府不作为,没有给压力老板;拿多了(与社保标准为参照),认为还不够多,认为还是政府工作做得不到位以至于达不到期望。就我自己的感受而言,在实践案例中,看到厂方强势,替工人焦急;看到工人强势,又替厂方焦急。无论怎样,却又不得不作出一副中立的、不偏不倚样子出来,总之是很压抑。常规而言,我自己心里是希望工人家属方多拿些钱,但有时又实在看不惯家属方的表现:威逼、耍赖、暴力……不一而足。当然,有这种表现的家属,绝大多数都不是真正的家属,而是请来的“专业人员”,其中不乏黑社会性质人员。话说回来,如果家属不请这些人参与,可能很难达成协议,最后不得不通过起诉来维护自己权益。而起诉最快都要几个月,最后判决下来的结果还可能是人身损害赔偿(因为不少案例由于分包、劳务、雇佣关系等因素往往无法认定工伤,在我们当地,大概是工伤赔偿标准的一半甚至更少),判决失效后还存在一个执行的问题。大环境决定了家属方只有在不得已的情形下才会考虑法律途径。

我接触过的案例当中,赔偿得最多的一个接近120万。在这个案例中,家属请了“专业人员”全程参与,一开始,家属方还摆出一副要遵守法律、希望政府依法办事的姿态,让工伤部门核算按标准该怎么赔偿。但很快就在协调现场拍桌子、谩骂,指手划脚,并当场撕掉政府部门提供给双方的核算资料。厂方其实也有诚意,一开始就主动提出要给88万(已经高出核算标准20多万),但“专业人员”根本不接受,说“88万就想解决,究竟有没有良心”云云,还围住厂方人员不让走。在这过程中死者妻子大哭当场晕倒,厂方立即安排送进医院,“专业人员”当场表态说如果死者妻子有什么不测,一定要厂方老板偿命云云,还扬言当晚就要叫500人去堵住工厂厂房等等……在场的各部门人员后来在私下聊起这件事的时候都觉得家属当场晕倒是“专业人员”事先安排的演戏,因为当时就感觉比较假,死者妻子从早上到下午一天都在现场,状态还比较正常,为何偏偏在双方意见无法一致、“专业人员”开始拍桌子的时候即时晕倒?非常可疑。当然,这只是猜测,也可能是真的晕倒也未可知。遇到这种情形,所有参与调解的政府工作人员大概都非常压抑:你要威逼厂方或是怎样,双方找个地方解决就是了,何必要政府看着你们演戏!但是不行,这种事政府就得全程陪同,因为涉及到维稳。一旦出了什么事,“部门失职”的责任谁也承担不起。这个案例也是幸亏厂方效益还可以,老板也愿意尽快平熄事端,最后以接近120万谈妥。更极端的案例,双方谈妥,厂方刚划完钱,“专业人员”内部就因为钱的分配问题吵架甚至大打出手,这种案例我没经历过,但听同行们说过,不是笑话,是真实发生过的案例。当然,我自己也经历过一些相对理性的案例,比如有个案例是父亲在工地伤了,住院一段时间后死亡。两个女儿和一个儿子从家乡过来处理。因为涉及到非法分包(工程承包给没有资质的自然人,即包工头),死者是包工头直接找的,不是公司聘请的。这种情况,广东省高院出台了一个意见,明确此种情形不再认定与公司有劳动关系,而如果劳动关系的认定有障碍,工伤认定就成问题。目前我们内部对这种情况也有不同意见,一种认为既然劳动关系不成立,就不认工伤;另一种认为,即使不认定劳动关系,单位也要承担工伤责任,可以认定工伤。但此前未试过就此种情形认定工伤。单位可能也是对此有不同看法,所以一开始和家属谈的时候就说公司只能出于人道主义补偿,实质赔偿要求家属找直接责任人(包工头)。家属找包工头,要求按工伤标准赔偿,包工头因为是个人,表示拿不出这么多钱。家属于是又找公司,最后公司说愿意赔30万左右,其它免谈,家属说你们这种态度的话不拿到150万我们绝不罢休。谈不成,家属于是去上级政府门口拉横额。领导指示现成相关部门尽快处理。顺便提及,在此之前家属与厂方是直接接触的,相关部门并未获悉此事。相关部门组织的协调会我也参加了。我先了解家属方的底线,家属其实挺通情达理。大女儿跟我说:其实他们也不是真的想要150万,只要参照工伤赔偿标准给就行了,150万是当时看到单位态度冷淡而说出来的气话。我向单位转达了家属的这个意思,说:我们处理过很多类似事件,能直接提出参照工伤赔偿标准的家属,极少见,人家也不算过分,你们没有必要纠缠下去。现在维稳关键期,久拖不决只会令你们的支出更大,最起码这段时间家属的日常开销会越来越大。这么多部门既然已经介入,你们肯定无法逃避的,结果一定是妥善解决,早解决成本肯定小于迟解决(是否能认定工伤的问题自然不能在这里跟单位提及)。住建的领导说:如果你们迟迟没有方案,我们就立即对你们的非法分包问题启动处罚程序。安监表态说:你们出了事故,一直没有报给我们,这是瞒报,处罚起来也不轻的。单位也算不错,当场也没什么异议,只是说给个机会他们,让他们明天和家属再直接谈一次。第二天,家属给我们来电表示感谢,说已经谈妥了,69万——这是我经历过的政府介入后双方达成协议最快的一个案例(不到24小时)。当然,这个案例能够这么快,除了家属、公司双方都比较理性之外,还有一个因素就是公司其实给工人购买了商业保险,有30多万的赔偿额。余款假如公司和包工头各分摊一半,每份也就10多万,不是太大的负担。

工伤如此,非工伤的情形,就更不用说了,从来都是双方不断地谈判,根本就不可能到法院。这种情形,厂方通常都表态依照相关规定,该给多少给多少,家属方一般是开始时按工伤标准或高于此标准提要求,然后慢慢降下来,降到多少取决于家属判断厂方是否已到底线。即使厂方承诺的数额已经比较可观了,如果家属认为厂方还有潜力可挖,也不会立即达成协议。听得最多的家属说词是:“我不懂法,别跟我讲法律”、“人在你们这里伤(死)的,你们要负责”。说两个案例:

之一:一鞋厂女工,40多岁。下班后睡觉,第二天起来发觉动不了,情形大致类似“中风”,医院说以后可能偏瘫。家属用担架把她抬到工厂,要求享受工伤待遇。厂方明知不是工伤,但迫于压力,仍然向人社部门作了申请。人社部门调查后作出不予认定工伤的结论。这回,家属说我们不管是不是工伤,反正人在你这里变成这样的,你们要负责,要按工伤标准给钱。厂方自然拒绝。家属不走,厂方报警。警察说:你们双方再协商吧,别闹事。家属说:我们不闹事,我们只要求合理赔偿。一个担架放着一个病人,围着一帮家属,这样的情景出现在厂方办公室,影响很大,其它工人也议论纷纷。工厂对人社部门说:你们赶紧做工作啊!人社部门说:我们的工作已经做完了!不予认定书都已经送达你们双方了……程序确实是履行完了,这个是事实。但这涉及维稳,所以,人社、公安必须得有人到场。结果就是这两个部门的人一直在现场陪着双方谈判,连续数天。家属不去法院,呆着不走,人社已出结论,公安又不抓人,工厂一看没办法,给钱吧,最后谈到21万。这个数字,是当时我所在辖区的非工伤最高补偿记录。后来我私下问公安的人,此种情形究竟能否抓人?回答:不敢抓,因为没有明显闹事。问:把病人强行留在办公室,不算闹事么?答:也许算,但这种情形我们不敢抓。

之二:一保安,下班后洗澡,接班的人看他洗那么久还不出来,进去一看,死了。医院诊断突发猝死。公安排除他杀。厂方和家属咨询人社部门,人社部门调查后说初步判断不是工伤,你们可以正式申请,以最后的认定结论为准。双方都没申请。家属要求100万。拒绝。家属从东莞叫来10多人,聚焦在厂门口摆灵位,烧香,拉横幅。这回公安倒是干脆利落,把人抓了,不过没关看守所,只是诫勉谈话。虽是如此,家属方也被震住了,从此也不再有过激行为。继续谈。厂方要求一起来人社部门谈。来就来吧,这个事件当时影响比较大,各级领导也过问。我有点担心工作人员撑不住局面,于是亲自主持协商。公安也派人到场。家属问政策怎么规定的。我说:如果是工伤,60万左右,未计亲属供养部分;非工伤,则9个月工资(3个月丧葬费,6个月救济金)。家属于是要求厂方“拿出诚意”。厂方说愿意给到12万(死者工资3千左右,9个月不到3万)。家属说:你们完全没有诚意!厂方说:我们可以申请工伤,走程序,该多少是多少。家属说:我不申请什么工伤,人死在你那里的,你就要负责!我不管那么多!厂方说:他是自然死亡,不是我们的责任……我看情形不太对,这样下去吵一天也吵不出结果,便直接问家属:你们究竟要求多少钱?实际一点。就目前的信息来看,应该不属于工伤。家属说:最起码也得80万吧。厂方说:不可能!家属说:你们根本没有诚意,不谈了!——这种场面我见得多,见怪不怪了。于是和他们分开谈。厂方跟我说我们愿意给钱,但不能太多,厂里过千工人,影响太大,以后见样学样,就麻烦了。我问你们最多能给多少,厂说最多20万,多一分也不谈。厂方出去后,我跟家属说:人死不能复生,我知道你们很悲痛。多少钱都救不回一条生命。但是,现在不是工厂的责任,这个你们也清楚。我也知道你刚才的说话是出于策略需要,并不是真的希望能得到80万。但是,80万离谱了一点,这样没法谈下去的。我也希望你们能多拿一点,但要讲究沟通方式,把厂方逼急了,人家不谈了,坚持按9个月,你们其实也没办法。去打去闹?现在维稳形势这么严峻,警察随时都会抓人的。我建议你们还是实际一点,差不多就行了。家属其实心里也清晰得很,他问:那你说,这种情况,我们应该要多少钱呢?我想:这个皮球好难接啊。快速思索了一下,说:政策的规定是9个月工资,不过我也觉得这个数额是低了一些。我无法跟你说应该要多少钱,只要厂方愿意给就行。你们能争取到更多那当然更好,但如果超过对方底线,提得再多也没有用,大家浪费时间而已。家属还是坚持问:那你觉得我该提多少合适?我说:我见过补偿得最多的案例,是21万。你们可以参考。家属说:好,我知道了,谢谢你,我们商量一下。几个商量之后,直接走了。我跟厂方说:21万能谈成的可能性比较大。厂方说:我们都想快点结束,这一周来天天为这件事奔走,烦透了!我说:这样的话,实在不行就多加几万吧。努力再向老板争取一下吧。几万块钱对你们这样一间大厂来说应该不算什么。厂方说:我们愿意听您的意见,我们回去再跟老板说说。后来他们就自行再谈,数次拉锯之后,最终30万谈妥——又破了我所在辖区的非工伤最高补偿记录!戏剧性的事情发生在后面,拿到钱后,死者的妻子(不是跟我谈的那个家属代表,此前在协商现场她一直不出声)对我们的工作人员说:你们看,我们拿到了30万!如果当初真信了你们的,只要21万,我们就亏大了!你们政府这些人啊,真不知怎么说你们……搞得我们那个工作人员很郁闷,他向我转述后,我也很郁闷。


如果说当事人的主动选择是导致法律途径被边缘化的一个重要因素的话,那么,司法部门判案的弹性化无疑在另一个方面强化了这一因素。在司法部门内部,“法律至上”尚未能普遍成为一种绝对遵循的理念,实践过程中有很大的伸缩空间,这在一定程度上减缓了法治社会的构建进程。理论上,法院应该是最讲法律的地方,但在实践中法院往往并不严格按照法律判案,这种“不严格”,很多时候是“不能”,不得已而为之,因为法院判案经常要考虑维稳、社会影响、示范效应等复杂因素。比如一个工人主张近两年来单位一直安排加班而未发加班工资,按常规思路,此时单位应提供这两年的考勤表、加班时间表等材料以证明有无加班,如不提供则采信工人的主张。相关法律法规依据是最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果”。实践当中,并不完全按常规思路来判案。如果工人主张的数额较小,通常会按常规判案;但如果工人主张的数额较大,比如十万甚至更多,法院通常会要求工人提供证据,此时工人再以“考勤表、加班时间表等材料属于用人单位掌握管理”来抗辩,法院通常不会采纳。亦即,同一情形,怎么判,即使有明确的法律法规规定,实践审判中也可能会出现完全不同的判决结果。原因在于数额太大的话,法院就要考虑到社会影响以及案例对其它工人的示范效应等等问题。数额小,影响小,赔偿额企业可以承担,司法部门会倾向于支持工人主张;反之,则倾向于支持企业,或是对工人的举证提出更高的要求。这种考虑,其实仍然是“人治”思维,但没有办法,基层有基层的难处,实际有实际的困境。客观地说,上述司法解释及仲裁法的规定的确在一定程度上加大了单位的举证责任,考虑到中国大多数小企业目前并无规范管理的情形,如果严格按照相关规定判决,多少会有些不公平,会无形中恶化小企业的成长环境。有人可能会说,既然小企业不规范,就应该通过判例来规范它,实在不行就干脆淘汰它,代之以规范、先进、高科技含量的企业。这样说的人肯定没有办过企业,不知道办企业的难处。在这方面,笔者非常赞同张五常的说法:中国的接单小企业对于目前的中国而言举足轻重,应尽量创造环境让它慢慢成长,而不是生搬硬套地使用西欧国家的工会制度和福利政策(详见张五常《科技转型谈何容易》《新劳动法系列评论》等文章)。所以说,法院有法院的困境,某些情形下,让法院严格按照法律判案,的确会带来负面的影响。至于说,能否通过修改不恰当的法律来加以改进?那就涉及到立法的问题了,那是更大的一个领域,需要更多的篇幅来加以论述。《劳动合同法》被各界诟病这么多年了,至今还是未改,可见修改法律绝非易事。

这里再举一个案例:一名保安,单位(一间管理不太规范的幼儿园)规定白天上班8小时,晚上10:30至第二天6点需要在值班室值班(需打卡),值班期间没事的时候可睡觉,但有事的时候要通知领导或作相应处理。起初大家相安无事。有一天晚上,凌晨5点多的时候,该保安离开值班室回家,恰恰从家里回单位的路上出了交通事故死亡。人社部门在受理工伤认定的时候支持单位提出的该保安属“私自外出”的主张,不认工伤。案件到了法院,人社部门在应诉中进一步提出:该保安的打卡记录和单位的《门卫岗位职责》均表明其当天晚上10:30至次日6:00需要在单位保安室值班,在此期间没有请示上级而外出,属于私自外出,不应认定工伤;值班时间超出法定时间,只能说明用人单位违反劳动法,行政部门可以按照劳动法处罚,但不能因此而把值班视同休息;如果本案认定为工伤,就意味着超时值班不视为上班,将来的类似案件,比如某个保安因为超时值班期间在工作岗位出了事故,就不能再认工伤,这种负面影响会更大。法院没有采纳该意见,认为值班期间超出了劳动合同法所规定的最长加班时间,应视同“休息”,当事人可自由离开岗位,离开后在返回单位(上班)途中交通事故死亡,应属工伤——这个判决,应该说,如果不跟另一种情形作对照的话(下面将提及),是说得过去的,判决理由也不算太牵强,弱者也得到了照顾,也考虑了维稳的因素(死者家属不会上访)。但是,在逻辑上,这个判决却多少有些经不起推敲,因为在此前的司法实践中,也有类似的情形(超时值班),但门卫不是外出,而是在值班室意外死亡,此类案件把超时值班视同真正意义上的上班,认了工伤。按理说,如果值班时间超出了劳动法所规定的加班时间,要么如前述案例那样把该值班期间应视同“休息”(当事人可以自由离开门卫室),要么视同真正意义上的“上班”,但不能既是“休息”,又是“上班”。无法自圆其说的是,在我们的实践中,两种情形均认定为工伤——是否矛盾?显然矛盾,但矛盾与否不重要,重要的是,都认定工伤,能够息事宁人,不至于引发维稳事件。我好奇的是:如果两种情形的案件(值班期间私自外出回来路上交通事故死亡以及在值班室意外死亡)同时在法院审理,法院会怎么判决呢?——当然,这只是假设,实际上两种情形的案件同时发生的机率几乎为零。而只要不同时发生,法院就单个案件怎么判决都说得过去。这时候,我们就发觉,司法部门有时候判案主要不是基于法律本身的考虑,而主要是出于维稳的考虑。所以说中国还是一个人情社会,在实践中遇到人情与法律交集的时候,往往对法律因素考虑得较为次要。至于在法律上是否矛盾,有时候确实也顾不了那么多。

近年来,“法律至上”未能普遍成为绝对遵循理念的一个著名例子是百度和方舟子就同一案由分别诉360公司案。方舟子批评360公司的后台系统瑕疵,360公司放言说方舟子之所以如此是因为被360的竞争对手百度公司所收买。百度和方舟子就此分别在海淀法院和朝阳法院起诉360。百度胜诉,海淀法院判决360赔偿;方舟子等同败诉,朝阳法院虽然也认定360老总周鸿祎构成侵权,却判决无须赔偿。海淀法院判决先出来,那时有人就对方舟子说:这次回你终于赢一回了——的确,绝大多数的人看到海淀法院判决360赔偿的时候都会觉得方舟子这次没有理由会输,毕竟完全相同的案由,如果百度赢而方舟子不赢,那岂非太搞笑了。海滨法院又是那么著名的法院,多少总会有些示范效应。方舟子却这样回答:百度能赢不等于我也能赢,海淀法院那样判不等于朝阳法院也会那样判。现实仿佛总喜欢跟人开玩笑:果然被他说中了!

这就是我们的现状:大家都说要“讲法”,似乎只要一默契,“法治”就触手可及,但到现实领域,又都把“法”抛到九霄云外去了。但是,如果大家都置“法”之不顾,而一味要求涉及自身的时候能“特事特办”,却希望别人都“遵纪守法”,而“法”的裁判尺度偏偏又时常变化多端的话,那建立法治社会的目标将会越来越遥远。


[本日志由 chun 于 2017-02-06 12:07 AM 编辑]
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